文/賈曉文 張亞男 韓  曦

對(duì)于行為人不知情販賣假毒品行為如何定性的問(wèn)題，最高人民檢察院于1991年4月2日《關(guān)于販賣假毒品案件如何定性問(wèn)題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）中指出，不知情販賣假毒品成立販賣毒品罪，但該《批復(fù)》已于2013年1月18日被廢止。最高人民法院《關(guān)于適用〈全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定〉的若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）與《批復(fù)》的立場(chǎng)相同，規(guī)定不知情販賣假毒品的行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為販賣毒品罪（未遂） ，但該《解釋》針對(duì)的《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定》已于《中華人民共和國(guó)禁毒法》施行之日同時(shí)廢止，現(xiàn)已失效。

我國(guó)現(xiàn)行有效的法律文件中，沒(méi)有關(guān)于販賣假毒品案件的規(guī)定或解釋。

隨著刑法理論的深入發(fā)展，當(dāng)前刑法學(xué)界對(duì)于販賣假毒品行為是否成立販賣毒品罪仍存在爭(zhēng)議。反對(duì)者認(rèn)為，販賣假毒品行為沒(méi)有實(shí)質(zhì)的法益侵害，假毒品也不符合販賣毒品罪的構(gòu)成要件，因而不構(gòu)成犯罪。

在司法實(shí)踐中該如何區(qū)分不同情形判斷罪與非罪？本文僅以王某某販賣毒品案為例，對(duì)不知情販賣假毒品中的一種類型進(jìn)行司法界定。筆者認(rèn)為，在司法實(shí)踐中，不知情販賣假毒品行為可能存在不同的客觀表現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)行為時(shí)的客觀事實(shí)對(duì)具體的情況分別予以分析，考察行為時(shí)具有這些客觀因素的可能性以及客觀因素與侵害結(jié)果的關(guān)聯(lián)性。如果不會(huì)造成法益侵害，仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不能犯。

析理：王某某販賣毒品罪為何成立

2020年1月4日13時(shí)許，被告人王某某經(jīng)與李某某微信聯(lián)系后，約定向李某某出售可疑白色物品1包，并將上述物品放置于河北省三河市某小區(qū)內(nèi)消防栓上。當(dāng)日下午，李某某在上述位置取得該可疑物。后李某某將可疑物上繳民警（經(jīng)鑒定檢出芐基異丙胺，凈重0.3克），同日，民警在王某某的居住地將王某某抓獲歸案，并自其身上及居住地內(nèi)共起獲白色晶體13包（經(jīng)鑒定均檢出甲基苯丙胺，共計(jì)凈重8.07克）。

被告人王某某到案后供稱，其賣給李某某的物品系冰毒，是王某某從淘寶上搜索“輔料”或者“食品添加劑”購(gòu)買的，購(gòu)買價(jià)格為1400元人民幣2個(gè)。另依據(jù)北京市公安司法鑒定中心鑒定負(fù)責(zé)人的證言，本案中涉及的芐基異丙胺為非毒品，對(duì)人不具有成癮性，該物質(zhì)為普通化學(xué)品，從外觀上與甲基苯丙胺高度類似，不易區(qū)分。

本案中，王某某從主觀上看具有實(shí)施販賣毒品行為意圖，但從客觀上其行為所指向的犯罪對(duì)象并不存在，因此并未造成實(shí)質(zhì)侵害。案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于毒品犯罪的危險(xiǎn)性是否實(shí)際產(chǎn)生，被告人王某某的行為如何認(rèn)定，其販毒行為是否完成。

（一）王某某具有販賣毒品罪的主觀故意

成立販賣毒品罪，行為人應(yīng)當(dāng)具有明知及希望或放任危害結(jié)果發(fā)生的主觀故意。行為人一方面需要認(rèn)識(shí)到販賣的對(duì)象為毒品，另一方面需要認(rèn)識(shí)到其行為必然促成毒品交易的實(shí)現(xiàn)，違反國(guó)家毒品管理制度，進(jìn)而導(dǎo)致毒品流入社會(huì)，危害公眾健康的結(jié)果。

本案中，王某某經(jīng)與李某某聯(lián)系，后將自認(rèn)為是冰毒的白色物品以扔包方式交付李某某，雖然王某某實(shí)際販賣的是不含任何毒品成分的假毒品，但由于其主觀上認(rèn)為交易物品系冰毒，從其獨(dú)立認(rèn)知的主觀角度出發(fā)，其具有販賣毒品罪的主觀故意。

（二）王某某實(shí)施了販賣“毒品”的客觀行為

刑事責(zé)任的評(píng)價(jià)關(guān)鍵在于客觀的行為及其產(chǎn)生的危害 ，如果行為人僅有販賣毒品的意思，沒(méi)有實(shí)施任何的行為，則無(wú)論其主觀故意指向的毒品是真是假，都無(wú)法被刑法所規(guī)制。

販賣假毒品的情形，必須是行為人意志所控制的行為，才能成為刑法評(píng)價(jià)范圍內(nèi)的行為，否則有主觀歸罪之嫌。本案中，王某某先通過(guò)微信與李某某進(jìn)行聯(lián)系，在毒品交易前約定交易的時(shí)間地點(diǎn)，收取李某某支付的人民幣800元，并為逃避偵查使用“東西”“一個(gè)”等代稱對(duì)交易的毒品種類及數(shù)量進(jìn)行約定。在毒品交易方式上，使用“扔包”這種隱蔽性強(qiáng)、不易被察覺的方式，這些行為是其在販賣毒品罪主觀故意支配下實(shí)施的犯罪行為。

（三）王某某販賣假毒品行為系由于極其偶然的原因?qū)е?/p>

經(jīng)查，民警自王某某身上起獲其隨身攜帶的4包毒品（重量從0.67至0.71克不等），及自王某某居住地起獲的9包毒品（重量從0.1克至0.71克不等），均封裝于透明塑料袋內(nèi)，符合販毒者零包販毒的特征，王某某應(yīng)當(dāng)對(duì)毒品的外觀等屬性具有一定程度的辨識(shí)能力。

王某某供稱本次交易中白色物品的來(lái)源，系其在淘寶購(gòu)得，搜索“輔料”或者“食品添加劑”，從商家處能看到類似的截圖，其采用上述途徑以1400元人民幣的價(jià)格購(gòu)買了2個(gè)。

依據(jù)司法辦案經(jīng)驗(yàn)，王某某購(gòu)買上述物品的途徑、方式具有隱秘性特征，交易價(jià)格也符合毒品交易市場(chǎng)上的一般價(jià)格。依據(jù)鑒定結(jié)論，王某某從淘寶購(gòu)買的白色物品檢出芐基苯丙胺成分，雖芐基苯丙胺為非毒品，但其系甲基苯丙胺同分異構(gòu)體，二者分子式完全一致，且外觀上高度類似，不易區(qū)分。在此情況下，即便王某某依據(jù)自身經(jīng)驗(yàn)對(duì)購(gòu)得物品進(jìn)行積極辨識(shí)，也難以發(fā)現(xiàn)芐基苯丙胺系假毒品。

（四）王某某的行為很大程度上具有可能造成法益侵害的危險(xiǎn)

依據(jù)前文所述，王某某購(gòu)買假毒品系由極其偶然原因?qū)е?，根?jù)客觀的因果法則，從其購(gòu)買的方法、途徑及價(jià)格分析，很大程度上能夠購(gòu)買到真毒品，只不過(guò)在本案中假毒品芐基苯丙胺的特殊化學(xué)屬性，偶然導(dǎo)致王某某對(duì)此不知情。王某某的行為從整體上看，存在有可能造成侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，并且可能性較大，偶然沒(méi)有發(fā)生危害結(jié)果的情況不應(yīng)當(dāng)否定其整體行為的危險(xiǎn)性。因此，王某某的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為販賣毒品罪。

探討：從指導(dǎo)司法實(shí)踐角度理解不能犯與未遂犯

上述案件中，認(rèn)定王某某是否構(gòu)成販賣毒品罪關(guān)鍵在于厘清未遂犯與不能犯的關(guān)系，明確危險(xiǎn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。不能犯始終處于主觀主義與客觀主義的更迭交替之中，對(duì)于不能犯與未遂犯的關(guān)系最終形成了各種各樣的不同學(xué)說(shuō)，每一個(gè)學(xué)說(shuō)都是對(duì)前面一個(gè)或幾個(gè)學(xué)說(shuō)批判而形成的。

首先，抽象危險(xiǎn)說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以行為人在行為當(dāng)時(shí)所認(rèn)識(shí)到的事實(shí)為基礎(chǔ)，根據(jù)一般人的標(biāo)準(zhǔn)判斷是否存在客觀危險(xiǎn)，有發(fā)生結(jié)果的危險(xiǎn)性就是未遂犯，否則是不能犯。

依據(jù)抽象危險(xiǎn)說(shuō)，對(duì)于行為人主觀上具有犯罪意思，客觀上只要不是迷信犯（是指行為人由于極端迷信、愚昧無(wú)知而采取沒(méi)有任何客觀依據(jù)、在任何情況下都不可能發(fā)生實(shí)際危害的手段或方法來(lái)實(shí)現(xiàn)其犯罪意圖的情況）的行為，均認(rèn)定為未遂犯，這就導(dǎo)致客觀上完全不可能侵犯法益的行為也成立犯罪未遂，另一方面，依據(jù)行為人的認(rèn)識(shí)內(nèi)容判斷有無(wú)危險(xiǎn)，這種結(jié)論仍然沒(méi)有跳出主觀主義的范圍，不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了刑法的處罰范圍 。

其次，具體危險(xiǎn)說(shuō)主張應(yīng)當(dāng)同時(shí)以行為當(dāng)時(shí)一般人可能認(rèn)識(shí)到的事實(shí)及行為人特別認(rèn)識(shí)到的事實(shí)作為判斷基礎(chǔ)，在事前客觀判斷具體的結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性，如危險(xiǎn)性存在就是未遂犯，不存在則為不能犯。但對(duì)于一般人可能認(rèn)識(shí)到的事實(shí)如何判斷及判斷基準(zhǔn)的程度問(wèn)題，具體危險(xiǎn)說(shuō)沒(méi)有作出認(rèn)定。況且，行為是否成立未遂犯關(guān)鍵在于考察有無(wú)侵害法益的危險(xiǎn)，對(duì)于一般人認(rèn)為有危險(xiǎn)的，客觀上可能沒(méi)有危險(xiǎn)情形，則會(huì)擴(kuò)大處罰范圍。

最后，客觀危險(xiǎn)說(shuō)認(rèn)為，判斷行為是否屬于不能犯時(shí)，應(yīng)當(dāng)以行為時(shí)的客觀情況為基礎(chǔ)。這種說(shuō)法的宗旨主要是在行為發(fā)生后，即事后再通過(guò)科學(xué)的因果法則，由科學(xué)一般人針對(duì)當(dāng)時(shí)的情況，去客觀評(píng)價(jià)行為人的行為是否具有法益侵害的危險(xiǎn)性。有危險(xiǎn)的，成立未遂犯；無(wú)危險(xiǎn)的，就成立不能犯。通俗來(lái)說(shuō)，就是站在事后理性人的觀點(diǎn)看行為人的行為有無(wú)危險(xiǎn)。

客觀危險(xiǎn)說(shuō)的判斷標(biāo)準(zhǔn)并不清晰，“科學(xué)一般人”并沒(méi)有明確、具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。另外，客觀危險(xiǎn)說(shuō)采用事后判斷，在判斷時(shí)沒(méi)有危害結(jié)果的發(fā)生是必然的，這就導(dǎo)致有沒(méi)有侵害危險(xiǎn)發(fā)生的行為都被認(rèn)定為不能犯，過(guò)于縮小了未遂犯的處罰范圍，不利于對(duì)有客觀危險(xiǎn)性的行為進(jìn)行處罰。

基于上述客觀危險(xiǎn)說(shuō)的缺陷，很多學(xué)者提出修正的客觀危險(xiǎn)說(shuō)，從不同側(cè)面提出判斷客觀危險(xiǎn)有無(wú)的標(biāo)準(zhǔn)。刑法學(xué)家、清華大學(xué)法學(xué)院教授張明楷進(jìn)一步認(rèn)為，只有當(dāng)行為人主觀上具有故意，客觀上實(shí)施的行為具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)時(shí)，才能認(rèn)定為犯罪未遂；行為人主觀上具有故意，其客觀行為沒(méi)有侵害法益的任何危險(xiǎn)時(shí)，就應(yīng)認(rèn)定為不能犯 。至于客觀行為是否具有侵害法益的緊迫危險(xiǎn)，應(yīng)以行為當(dāng)時(shí)存在的一切客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，并對(duì)客觀事實(shí)進(jìn)行一定程度的抽象分析，運(yùn)用客觀的因果法則進(jìn)行判斷。但是，抽象化的程度也不明確，如何界定不能犯的范圍大小沒(méi)有具體標(biāo)準(zhǔn)。

不能犯的各種學(xué)說(shuō)對(duì)于判斷內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)上存在不同意見，雖都試圖解決理論缺陷，但都存在一些不足。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在修正的客觀危險(xiǎn)說(shuō)基礎(chǔ)上，考察行為時(shí)存在的客觀事實(shí)，判斷行為是否可能對(duì)法益產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)，在判斷標(biāo)準(zhǔn)上，既不能僅片面考察主觀認(rèn)識(shí)，也不能僅片面考察客觀結(jié)果，應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)客觀的角度對(duì)不同案件做特定的分析和比較。對(duì)客觀事實(shí)抽象化程度的把握，應(yīng)當(dāng)從具體罪名所保護(hù)的刑法法益的角度，重點(diǎn)考察在行為時(shí)客觀上是否對(duì)法益造成侵害或造成侵害的危險(xiǎn)狀態(tài)。就不知情販賣假毒品行為是否成立犯罪而言，則要根據(jù)毒品來(lái)源、交易方式、行為人的辨認(rèn)能力、主觀目的等方面，具體考察行為人是否造成侵害國(guó)家毒品的管理制度、公眾健康權(quán)的現(xiàn)實(shí)緊迫危險(xiǎn)。

（作者賈曉文系北京市朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院第三檢察部主任，張亞男系朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院檢察官，韓曦系朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院檢察官助理）