粟周溥

對代購毒品行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種罪名的司法認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)考慮多重要素。本文以生效裁判文書為例，對代購毒品行為的司法認(rèn)定問題進(jìn)行了闡述。

莫某非法持有毒品案

2016年9月22日，羅某(已以非法持有毒品罪被判刑)讓莫某為其聯(lián)系賣家購買1000克冰毒，并承諾事后給2000元好處費(fèi)。當(dāng)日17時許，羅某將現(xiàn)金50000元交給莫某。約半小時后，莫某以40000元與“蘭弟”購得約800克冰毒，并將所購冰毒及余款10000元交給羅某。一審法院認(rèn)為，莫某明知是毒品仍為他人代購及自己持有毒品，其行為構(gòu)成非法持有毒品罪。二審法院認(rèn)為，莫某為羅某代購毒品，口頭約定2000元好處費(fèi)，應(yīng)視為變相加價販賣毒品，應(yīng)當(dāng)以販賣毒品罪定罪處罰。

本案中，對于莫某是否構(gòu)成販賣毒品罪，一審和二審法院作出了不同的評價，原因就在于對羅某所承諾的2000元好處費(fèi)的認(rèn)定產(chǎn)生了偏差。一審法院對于案件事實(shí)的考察，僅僅關(guān)注到了莫某在購得毒品之后將余款全額返還給了羅某，據(jù)此認(rèn)定莫某在本案中沒有收取“交通、食宿等必要開銷之外的‘介紹費(fèi)’‘勞務(wù)費(fèi)’”，因此不構(gòu)成販賣毒品罪，而二審法院卻關(guān)注到了羅某承諾事后給付2000元“好處費(fèi)”這一事實(shí)。顯然，2000元的額外收益是莫某進(jìn)行代購的基本原因，雖然在實(shí)施了代購行為之后，將羅某所托購的毒品以及剩余毒資全額返還給羅某，但并不能否認(rèn)莫某仍有獲得2000元好處費(fèi)的請求權(quán)，不能認(rèn)為莫某返還了全額毒資，就放棄了好處費(fèi)的請求權(quán)，這一費(fèi)用完全可以由羅某事后再給付予莫某。對于這一事實(shí)的認(rèn)定，二審法院對于司法解釋的把握，不僅僅在文本的層面進(jìn)行了解讀，而是從立法原意出發(fā)，結(jié)合案件事實(shí)和一般的交易習(xí)慣，認(rèn)為好處費(fèi)的請求并不與毒資返還沖突，因而莫某被認(rèn)定為販賣毒品罪。這一解釋相對于一審是合理的，體現(xiàn)了對司法解釋的準(zhǔn)確把握。

對代購者具有販賣的主觀目的的認(rèn)定，應(yīng)嚴(yán)格限于明知托購者購毒用于販賣仍實(shí)施代購行為和本人出于牟利目而實(shí)施代購行為兩種情形。

在考慮代購毒品的行為是否構(gòu)成販賣毒品罪時，如代購者明知托購者購毒用于販賣仍實(shí)施代購行為或代購者本人具有從代購毒品中牟利的目的，則符合販賣毒品罪構(gòu)成要件，應(yīng)以販賣毒品罪定罪。這是因?yàn)?，如托購者購毒的目的是為了販賣，則托購者的行為構(gòu)成販賣毒品罪，此時，因代購者明知托購者的目的為販賣仍繼續(xù)實(shí)施代購行為，則足以證明托購者、代購者有販賣毒品的意思聯(lián)絡(luò)，主觀上已可以認(rèn)定為其具有與托購者實(shí)施共同販賣毒品行為的主觀故意。代購者的代購行為在客觀方面便已屬于其與托購者共同販賣毒品行為之買入行為的環(huán)節(jié)，故代購者在客觀上亦已屬于托購者販賣毒品的共犯，主客觀相統(tǒng)一，代購者與托購者均構(gòu)成販賣毒品罪且系共同犯罪。

如主觀上能夠認(rèn)定代購者具有從實(shí)施代購毒品行為中牟利的目的，根據(jù)《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》“代購者從中牟利、變相加價販賣毒品的，對代購者應(yīng)以販賣毒品罪定罪”的規(guī)定，代購者應(yīng)被認(rèn)定為販賣毒品罪的正犯。此時，需注意的是，即使托購者因具有販賣目的而被認(rèn)定為販賣毒品罪，如代購者不知道也不應(yīng)當(dāng)知道托購者的目的，代購者與托購者之間缺乏販賣的意思聯(lián)絡(luò)，雙方也不構(gòu)成販賣毒品罪的共同犯罪，而是均為販賣毒品罪的正犯。

如主觀上無法認(rèn)定代購者具有從中牟利的目的，也無法認(rèn)定代購者明知托購者具有販賣目的，則對代購者的代購毒品行為只能分析是否構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪、非法持有毒品罪等罪名，而不能以販賣毒品罪的共犯或正犯定罪處罰。另外，根據(jù)《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀(jì)要》的規(guī)定，在符合一定情形時，代購者可成為托購者運(yùn)輸毒品等罪的共犯。

皇某販賣毒品案

2017年2月13日晚，趙某為吸食毒品，委托被告人皇某聯(lián)系購買冰毒12克，并給付2800元購毒資金?；誓陈?lián)系到“雪”以2800元購買到冰毒12克，并于當(dāng)晚交給趙某，趙某給予皇某100元打車費(fèi)和0.3克冰毒。2017年2月20日晚，趙某為吸食毒品，委托皇某聯(lián)系購買冰毒，并給付皇某300元購毒資金。后皇某聯(lián)系毛某以300元購買冰毒，并于當(dāng)晚將毒品交給趙某后，皇某與趙某等人將此次購買的冰毒全部用于吸食。公訴機(jī)關(guān)以皇某涉嫌販賣毒品罪向法院提起公訴，法院經(jīng)審理認(rèn)為公訴機(jī)關(guān)指控的罪名不當(dāng)，最終以非法持有毒品罪定罪處刑。

本案中，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為被告人的行為構(gòu)成販賣毒品罪，就在于皇某實(shí)施第一起代購行為終了后，趙某給予了皇某0.3克冰毒，皇某第二起代購行為終了后，皇某應(yīng)趙某臨時邀請，與趙某等人共同吸食了購買的冰毒，故認(rèn)定皇某通過代購毒品行為獲取了利益，屬于從實(shí)施代購毒品行為中牟利。這屬于以代購毒品行為實(shí)施終了之后的事后獲利的客觀事實(shí)，來逆向推定此前代購者在實(shí)施代購毒品行為過程中具有牟利的主觀目的，存在明顯不當(dāng)。因?yàn)榇彾酒沸袨閷?shí)施終了之后獲得的利益，不屬于實(shí)施代購毒品行為的事實(shí)范疇，除非有確實(shí)充分證據(jù)能夠證明此前代購者已經(jīng)具有從代購毒品行為中牟利的目的；代購行為實(shí)施終了之后獲利的事實(shí)，并不能必然得出此前代購者具有牟利的目的，因?yàn)槭潞蟮墨@利行為，有可能確實(shí)是此前托購者與代購者已有約定、托購者依約定履行的行為，但也有可能是此前雙方并無代購者從中獲利的約定，而是事后托購者出于感謝代購者等目的，臨時起意、主動實(shí)施的單方贈與等行為。僅憑代購者事后獲利的事實(shí)認(rèn)定代購者實(shí)施代購行為具有牟利目的，無法排除合理懷疑，不符合認(rèn)定事實(shí)在證據(jù)上必須達(dá)到確實(shí)、充分的標(biāo)準(zhǔn)。故而，在無其他證據(jù)能夠證明代購者此前有牟利目的的情況下，根據(jù)疑罪從無、存疑有利于被告人的原則，就應(yīng)作出對被告人有利的認(rèn)定，認(rèn)為被告人沒有牟利目的。本案中，不論是獲得0.3克冰毒還是共同吸食毒品，都是代購毒品行為完成后的行為，且均是托購者事后臨時起意，主動贈與、邀請的行為，公訴機(jī)關(guān)以事后獲利的事實(shí)推定代購者具有牟利目的，明顯違背疑罪從無、存疑有利于被告人的原則，故而法院不予采納，而以其他罪名定罪處刑。

蔡某甲非法持有毒品案

應(yīng)看守所在押人員李某甲、肖某甲等人的吸毒要求，蔡某甲與他人于2015年10月14日9時許，在某小區(qū)的住房內(nèi)，將19小包用塑料袋包裝的毒品和一臺藍(lán)色諾基亞直板手機(jī)藏匿在買回的棉拖鞋鞋底內(nèi)。當(dāng)天下午3時許，蔡某甲開車與他人從該小區(qū)到某路口，叫他人將藏有毒品的拖鞋交給肖某甲的母親肖某乙，并告知肖某乙將該拖鞋送至永州市公安局零陵分局看守所轉(zhuǎn)交在押人員肖某甲。2015年10月15日上午，肖某乙與肖某丙騎摩托車將藏有冰毒和手機(jī)的拖鞋及四本小說送至看守所門衛(wèi)室。當(dāng)天下午，看守所民警檢查所收物品時發(fā)現(xiàn)異常并報(bào)警，由此案發(fā)。經(jīng)稱重，19小包疑似毒品凈重13.87克，經(jīng)檢驗(yàn)，檢出甲基苯丙胺成分。

一審法院認(rèn)為，蔡某甲將毒品運(yùn)送至看守所內(nèi)意圖交與在押人員吸食，其行為已構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪，判決被告人蔡某甲犯運(yùn)輸毒品罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣二萬元。上訴后，蔡某甲辯護(hù)人提出“上訴人蔡某甲作為毒品代購者，為吸毒者運(yùn)輸代購毒品，在同城內(nèi)免費(fèi)運(yùn)輸代購毒品，沒有牟利的目的，且運(yùn)輸距離短，對上訴人的行為應(yīng)以非法持有毒品罪定性”的辯護(hù)意見。二審法院認(rèn)為，參考《刑事審判參考》第853號案例裁判要旨——不以牟利為目的，為他人代購數(shù)量較大的用于吸食的毒品并在同城內(nèi)運(yùn)送的行為，構(gòu)成非法持有毒品罪。

本案中，一審法院機(jī)械地理解了運(yùn)輸毒品罪中“運(yùn)輸”的含義。運(yùn)輸毒品罪與走私、販賣以及制造毒品作為選擇性罪名，應(yīng)當(dāng)在解釋上與上述三種行為形成等量的解釋結(jié)論，意即運(yùn)輸行為也需要與走私、販賣和制造毒品一樣，屬于供給型的涉毒行為，具有散布毒品的事實(shí)或者高度蓋然性，此時才具有本罪所意圖保護(hù)的法益侵害。而在本案中，行為人蔡某甲代購毒品的行為是為了供特定的吸毒者吸食，不具有散布毒品的可能性，同時行為發(fā)生的空間在同城內(nèi)，且蔡某甲沒有牟利目的，不能構(gòu)成販賣毒品罪，據(jù)此也應(yīng)當(dāng)排除運(yùn)輸毒品罪的認(rèn)定。據(jù)《刑事審判參考》第853號案例裁判要旨：不以牟利為目的，為他人代購數(shù)量較大的用于吸食的毒品并在同城內(nèi)運(yùn)送的行為，構(gòu)成非法持有毒品罪，故本案應(yīng)以非法持有毒品罪定罪處罰。

（作者系貴州省天柱縣人民法院刑事審判庭法官助理）