販賣毒品罪既遂標準存在買入或賣出毒品即既遂的“買入與賣出說”、達成販毒交易即既遂的“契約說”、“進入交易環(huán)節(jié)說”和“實際交付說”的理論分歧。此外，不同類型的販賣毒品犯罪的既遂標準在實踐中亦存在爭議。販賣毒品罪系行為犯，因而本罪既遂的認定離不開對于著手時點以及販賣行為何時結(jié)束的準確把握。

理論基礎

“買入與賣出說”和“契約說”存在前置化認定既遂的問題，這歸結(jié)于對著手時點的模糊化處理。在著手認定的實質(zhì)客觀說中，因?qū)﹂g接正犯著手時點的認定分歧，區(qū)分出行為說（開始實施具有現(xiàn)實危險性的行為）和結(jié)果說（行為對法益的危險達到緊迫程度）兩種立場。但這兩種立場都繞不開對具體犯罪保護法益的確定。關(guān)于販賣毒品罪保護之法益，存在社會公眾健康說、毒品管理制度說和毒品的不可非法流通性說的分歧。前兩種學說著眼于毒品犯罪的共性，但實行行為對抽象法益的侵害僅揭示犯罪的本質(zhì)卻無法佐證具體犯罪的著手。而且著手認定標準中的“危險”是極具彈性的概念，若不將法益限定為常能最直接地揭示某一具體犯罪行為的特征和性質(zhì)的具體法益，恐有陷入主觀臆斷的風險。因此，有必要限定該法益為具體法益。就販賣毒品罪而言，因為我國對毒品實行嚴格管制的直接目的是避免毒品的擴散和泛濫，所以該罪的具體法益應為毒品的不可非法流通性。當販賣行為具有侵害毒品不可非法流通性的現(xiàn)實危險時，犯罪方著手。

販賣毒品罪的實行行為包括“賣出”和“買入后賣出”兩種類型，繼而販賣毒品罪作“售賣型”和“倒賣型”的區(qū)分。其中，“以販賣為目的而非法收買的行為”是否屬于販賣行為，學界觀點不一。雖然從文義解釋的角度，“販”可單指買進，但是也有學者反對將合成詞“販賣”拆分為“販”和“賣”加以理解。另有學者從體系解釋的角度反對“販賣”包含“買入”。筆者認為，不能僅依據(jù)體系解釋機械地得出結(jié)論，而應結(jié)合具體情況對個罪中的法律用語作出合理解釋。《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（三）》中亦明確“‘販賣’是指明知是毒品而非法銷售或者以販賣為目的而非法收買的行為”，肯定了“以販賣為目的而非法收買的行為”屬于販賣行為。但“以販賣為目的而非法收買的行為”不是獨立于“賣出”和“買入后賣出”之外的新類型，而是對“買入后賣出”行為予以前置化打擊的理念體現(xiàn)。

判斷標準

在“售賣型”販賣毒品犯罪中，行為人一般事實上管領(lǐng)著通過撿拾、贈與、制造等方式獲取的毒品，具有支配的現(xiàn)實可能性。一旦行為人與下家進行販毒交涉并取得毒品交付與流通的信息，毒品隨時流通的可能性演變?yōu)楝F(xiàn)實危險，此時應為著手。販毒交涉的實質(zhì)不在于達成交易毒品的合意，而在于實際取得能使毒品隨時交付的信息，這也是“契約說”不可取的原因之一。販賣毒品罪屬于行為犯，因而販賣行為完成時犯罪既遂。以販毒者的下家實際取得或收到毒品為既遂的“實際交付說”，模糊了“交出”毒品與下家“接收到”毒品行為的區(qū)別。在兩種行為高度重合的面對面交付毒品場景下，“實際交付說”能夠較準確地認定既遂時點。但是，在以上兩行為存在“時間差”的現(xiàn)實“人貨分離”和寄遞型販毒場景下，該標準存在既遂認定后置化的問題。實質(zhì)上，販毒行為并非在行為人賣出毒品且毒品被其下家接收到時才完成，而是在行為人基于販毒目的賣出毒品時即告完成。具體而言，整個販毒進程中，行為人主觀上具備賣出毒品、收到交易款和下家實際收到毒品三種目的。其中，收到交易款的目的不達不影響犯罪既遂的認定為學界共識，而行為人對其下家實際收到毒品的目的不達亦不影響販毒行為的完成。販毒行為應嚴格區(qū)別于民事合同中給付義務的履行：對于后者，只有當相對人實際收到標的物時，給付行為才告完成。但是，對于販毒行為，行為人一旦基于販賣目的交出毒品，無論毒品最終流入何人之手，其非法流通的事實已然具備對販賣毒品罪所保護的具體法益的侵害性。因此，“現(xiàn)實交付說”應修正為“基于販毒目的交出”毒品，也即當販毒者面對面交出毒品、將毒品放置在約定的藏毒地點或?qū)嶋H寄出藏毒包裹時均為犯罪既遂。

“倒賣型”與“售賣型”販賣毒品犯罪的著手和既遂之判斷標準具有一致性。其中，“倒賣型”販賣毒品罪的著手所具備的侵害具體法益的現(xiàn)實緊迫性應與“售賣型”的著手同一。具體而言，只有在行為人自其上家實際購得毒品（包括達到實際簽收效果）并交涉到其下家的有效交付信息時，方成立犯罪著手。若行為人購得毒品，在尚未出賣時被抓獲，應先審查其在實施“買入”行為時是否具有販賣目的。對于販賣目的的認定必須查實犯罪對象即購毒者，具體應結(jié)合行為人的供述和聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄等書證進行綜合認定。只有證實行為人具有販賣目的，才能進行著手與既遂的判斷。“以販賣為目的而非法收買的行為”為販賣毒品罪的實行行為，但這并不當然意味著實行行為已著手。我國刑法理論中，有學者贊成“實行行為與實行的著手相分離”的觀點并提出“實行的著手=未遂的成立”。當行為具有一定程度的危險便可肯定“實行行為性”，但只有在實行行為達到高度危險時才是實行的著手。就販賣毒品而言，以販賣為目的購入毒品尚未對具體法益造成緊迫危險。因此，該行為不是犯罪著手，而是行為人為后續(xù)賣出毒品制造條件的犯罪預備。當行為人與其下家進行毒品交涉，并實際取得能使毒品隨時交付與流通的信息時，犯罪才真正著手。具體而言，上游賣家販賣行為與行為人的收買行為雖存在對合關(guān)系，但行為人尚未完結(jié)的販毒行為與上游賣家已完結(jié)的販毒行為對具體法益的侵害程度明顯不同，均以販賣毒品罪既遂論處有悖于罪責刑相適應原則。

特殊情形

寄遞型販毒是販賣毒品犯罪中一種特殊的行為方式，其既遂的判斷存在疑難，需要著重探討。寄遞型販毒即以寄遞方式實施販毒行為。寄遞型販毒存在兩種情形，一是行為人以寄遞方式從其上家處購毒，實際取得毒品后再以寄遞方式販賣給下家；二是行為人將其下家的收貨地址信息發(fā)給其上家，由其上家直接將毒品寄送給下家。在第一種情形中，當行為人實際簽收（包括達到實際簽收效果）其上家寄遞的藏毒包裹，并交涉到其下家的收貨地址信息時，成立犯罪著手。當行為人實際向其下家寄出藏毒包裹時，成立犯罪既遂。在第二種情形中，行為人系居間介紹者。根據(jù)委托方的不同，大致可作以下四種區(qū)分：其一，若其受以吸食為目的的下家委托，達一定毒品數(shù)量時構(gòu)成非法持有毒品罪的共犯。其二，若其受以販賣為目的下家委托，便與其下家構(gòu)成“倒賣型”販賣毒品罪的共犯。當行為人從其上家實際購得毒品并知曉其“真正”下家收貨地址信息時方為犯罪著手，實際寄出毒品給其“真正”下家時為犯罪既遂。其三，若行為人受其上家委托，則可能構(gòu)成“售賣型”或“倒賣型”販賣毒品罪的共犯，關(guān)鍵在于其上家所販毒品的來源的查證。其四，若行為人同時與販毒者、購毒者共謀，促成毒品交易，以“售賣型”販賣毒品罪共犯論處。

（作者馬路瑤系浙江財經(jīng)大學法學院刑事法律系主任、講師、碩士生導師；劉瑞系中國海洋大學法學院碩士研究生。本篇文章僅代表作者觀點，不代表本報立場）