案例

2024年8月，董某某在明知右美沙芬已被列入第二類精神藥品目錄的前提下，為獲取利益，將“氫溴酸右美沙芬片”出售給吸毒人員曹某和趙某。據統(tǒng)計，董某共銷售“氫溴酸右美沙芬片”22盒（共計528片，每片15mg），銷售價格為人民幣15元，共獲利203.5元。2024年12月18日，吉林省長春市九臺區(qū)人民法院對該案作出一審判決，認為被告人董某某明知右美沙芬是國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的精神藥品仍販賣給吸毒人員，其行為已構成販賣毒品罪，因董某某到案后如實供述自己的罪行，可從輕處罰，家屬代為上繳違法所得，可以酌情從輕處罰，判處董某某有期徒刑6個月，并處罰金人民幣5000元。 

（案例來源：威科先行·法律信息庫）

非法出售麻醉藥品、精神藥品的行為，在當前有擴張蔓延的趨勢。一方面，網絡的發(fā)展促進了藥物使用流轉，為了保障病患的需要，立法者對明確有治療訴求的個人行為做了除罪化處理；但另一方面，一部分藥品本身又具有成癮性，濫用可能導致吸毒成癮，進而危害身心健康及社會秩序。如何在二者之間尋求平衡，既保障正常的醫(yī)療目的，又盡可能防止藥品產生濫用而滋生危害，成了司法實踐中較為棘手的問題。董某某購買精神藥品又出售給吸毒人員一案判決（[2024]吉0113刑初491號）體現了“涉毒必懲”的毒品犯罪治理立場，從中也可看出在類似情形中犯罪行為司法認定的條件。

本案涉案藥物右美沙芬是國家管制的第二類精神藥品，在2024年7月1日列入管制前后發(fā)生的行為可能存在跨法犯的問題。由于董某某被追訴的行為發(fā)生在8月，且董某某供述知曉右美沙芬的管制情形，對其追究刑事責任沒有適用法律上的障礙。按照案發(fā)時適用的《麻醉藥品和精神藥品管理條例（2016年）》（以下簡稱《條例》）第4條的規(guī)定，國家對精神藥品實行管制，除另有規(guī)定的之外，任何單位、個人不得進行精神藥品的實驗研究、生產、經營、使用、儲存、運輸等活動。但是，對于第二類精神藥品，《條例》在管制強度上略有差異，根據其第31條的規(guī)定，第二類精神藥品可以“經所在地設區(qū)的市級藥品監(jiān)督管理部門批準，在實行統(tǒng)一進貨、統(tǒng)一配送、統(tǒng)一管理的藥品零售連鎖企業(yè)”進行零售。而違反藥品管理條例并不意味著必然構成犯罪，上述禁止性規(guī)范僅僅是在藥品行政管理層面制定的規(guī)則，構成犯罪則需要在刑法中確立明確的認定規(guī)則。2023年《全國法院毒品案件審判工作會議紀要》第二部分第三條規(guī)定，“確有證據證明出于治療疾病等相關目的，違反有關藥品管理的國家規(guī)定，未經許可經營國家規(guī)定管制的、具有醫(yī)療等合法用途的麻醉藥品、精神藥品的，不以毒品犯罪論處”。本案中涉案的右美沙芬片具有醫(yī)療用途，是依規(guī)合法生產并在醫(yī)院開具的，這就意味著，認定嫌疑人的行為是否構成販賣毒品，需要從主觀目的以及客觀用途兩個方面展開判斷。

在本案中，嫌疑人董某某大量買入右美沙芬片且進行轉賣，其行為有促進精神藥品流入非法渠道的可能性，但仍不能排除其行為可能會用于醫(yī)療目的?？陀^來看，目前有一部分患者并沒有到醫(yī)院開具處方，或者即便有處方但不在醫(yī)院購藥，又或可以開具處方但市面上沒有正規(guī)生產或進口的藥物。此外，有些患者出于隱私等目的，不希望其服用精神藥品的行為被記錄或發(fā)現，因此冒用他人名義、個人私下交易精神藥品的現象并不罕見。這些行為即便違反了藥品管理規(guī)定，但仍具有合法的醫(yī)療目的，不能徑行認定為犯罪。根據2023年《全國法院毒品案件審判工作會議紀要》的規(guī)定，“明知是走私、販賣毒品的犯罪分子或者吸毒人員，而向其販賣國家規(guī)定管制的、具有醫(yī)療等合法用途的麻醉藥品、精神藥品的，以販賣毒品罪定罪處罰”。本案中所涉及的右美沙芬作為剛受到管制的麻精藥品，在司法認定時更需謹慎。從案情可以看出，董某某在明知被列管而買入右美沙芬后，不僅轉售給吸毒人員，還牟取了遠遠超出正常售價的利益，從主觀目的和客觀行為表現來看，其符合販賣毒品罪的犯罪構成。      

在“吳明強、黃桂榮等非法經營案”（《刑事審判參考》第1057號）中，司法機關確立了非法銷售國家管制的精神藥品認定為販賣毒品罪的必要條件。在該案中，吳名強、黃桂榮以牟利為目的，在沒有依法取得藥品生產、銷售許可的情況下，非法生產銷售鹽酸曲馬多等藥物。涉案藥物曲馬多，也是第二類精神藥物，司法機關首先認為，“根據刑法第357條和禁毒法的有關規(guī)定，毒品是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。據此，《麻醉藥品和精神藥品品種目錄（2013年版）》中列舉的121種麻醉藥品和149種精神藥品依法均可認定為毒品”，但同時也指出，“臨床上也在使用的精神藥品，與常見的鴉片、海洛因、甲基苯丙胺等毒品還是有所不同，特別是成癮性、危害性相對較低的第二類精神藥品，其同時具有毒品和臨床藥品的雙重性質。鹽酸曲馬多藥片屬于第二類精神藥品，目前在我國市場上仍然流通，藥店里也能買到，只是對其實行嚴格的管理。作為毒品，鹽酸曲馬多藥片可能被吸毒者吸食，或者在缺少海洛因、甲基苯丙胺時被犯罪分子作為替代品使用，但當以醫(yī)療等目的被生產、加工、使用時，它的本質仍然是藥品。故實踐中對于非法生產、銷售鹽酸曲馬多的行為如何定罪處罰還需謹慎”。因此，司法機關認為，“對于臨床上使用的國家管制的麻醉藥品、精神藥品，在有證據證明確實作為毒品生產、銷售的才涉嫌毒品犯罪”，也就是1.被告人明知所制造、販賣的是麻醉藥品、精神藥品，并且制造、販賣的目的是將其作為毒品的替代品，而不是作為治療所用的藥品；2.麻醉藥品、精神藥品的去向明確，即毒品市場或者吸食毒品群體；3.獲得了遠遠超出正常藥品經營所能獲得的利潤。

具體到本案，董某某大量買入右美沙芬進行轉賣，且明知國家對右美沙芬的管制情形，說明其對該藥物的屬性有充分的了解，知曉其有毒品屬性；其購買右美沙芬片后將其轉售給吸毒人員，符合明知去向為吸毒人員仍舊販賣的條件；而轉賣22盒528片這一數量，即便獲利的絕對數額并不大，但具體到每一單位劑量，仍舊遠遠超出右美沙芬作為藥物的售價，明顯獲得了遠超正常藥品經營所能獲得的利潤。

由此可見，法院作出販賣毒品罪的認定符合規(guī)范性文件和指導案例的精神。但同時我們也應當看到，涉及合法使用的麻醉藥品、精神藥品的案件情形都較為復雜，需要審慎處理，特別是在證據和行為認定的場合，既需要保障刑法的正確適用，也應參酌合理的醫(yī)療需求。

（作者系中國人民公安大學偵查學院教授）